Por Suzanne Lazicki
¿Qué significa “en riesgo” en el programa EB-5?
La política del programa EB-5 especifica que “Para calificar como inversión, el inversionista inmigrante debe poner su capital en riesgo”.
La frase «en riesgo» tiene una definición particular en el contexto del programa EB-5, que difiere ligeramente del uso común y fiscal. Ciertamente, los inversionistas del programa EB-5 no tienen por qué invertir en proyectos riesgosos. Este requisito refleja una preocupación fundamental de la política migratoria: garantizar que el capital del programa EB-5 no se destine a «comprar la residencia permanente», sino que se invierta en empresas que generen empleo y beneficios económicos.
Una inversión EB-5 se considera «en riesgo» si el capital se invierte total y efectivamente, con riesgo de pérdida y posibilidad de ganancia, y se despliega completamente en una entidad activa que genera empleo. Esta definición se deriva de la normativa y de dos sentencias previas.
1. 8 CFR § 204.6(j)(2)
Desde 8 CFR § 204.6(j)(2):
La solicitud deberá ir acompañada de pruebas que demuestren que el solicitante ha puesto en riesgo el capital requerido con el fin de obtener una rentabilidad. La mera intención de invertir, o la existencia de planes de inversión que no impliquen un compromiso actual, no bastará para demostrar que el solicitante está invirtiendo activamente.
2. Asunto de Izummi
Desde Asunto de Izummi, y disposiciones en el Manual de Políticas del USCIS, Vol. 6, Parte G, Cap. 2, Sec. A que citan Asunto de Izummi:
Para que el dinero del extraterrestre corra realmente riesgo, este no puede asociarse sabiendo que ya tiene un comprador dispuesto dentro de un número determinado de años, ni puede tener la seguridad de que recibirá un precio determinado.
-Todo acuerdo entre el inversor inmigrante y la nueva empresa comercial que otorgue al inversor un derecho contractual al reembolso constituye un acuerdo de deuda inadmisible.
-La totalidad del importe debe ponerse a disposición de la(s) empresa(s) más directamente responsables de la creación del empleo en el que se basa la petición.
Si al inversionista inmigrante se le garantiza un retorno, o una tasa de retorno sobre la totalidad o una parte de su capital, entonces el monto de dicho retorno garantizado no corre riesgo. (El inversionista puede recibir distribuciones de utilidades, pero estas no pueden constituir una parte de su inversión mínima requerida ni haber sido garantizadas al inversionista).
– Si al inversor se le garantiza el derecho a la propiedad o al uso eventual de un activo en particular, el valor presente esperado de la propiedad o el uso garantizado de dicho activo se contabilizará contra el monto total de la aportación de capital del inversor para determinar cuánto dinero se puso en riesgo.
Asunto de Ho
Desde Asunto de Ho:
– Antes de que pueda afirmarse que el capital puesto a disposición de una empresa comercial se ha puesto en riesgo, el solicitante debe presentar alguna prueba de la realización efectiva de la actividad comercial; de lo contrario, no existe garantía de que los fondos se utilicen efectivamente para llevar a cabo la actividad de la empresa comercial.
Ejemplos de cómo USCIS aplica el requisito de riesgo
Las decisiones sin precedentes de la Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO) proporcionan ejemplos prácticos de cómo el USCIS aplica el requisito de riesgo en el contexto del centro regional, donde el peticionario EB-5 invierte en una nueva empresa comercial (NCE) que luego financia una entidad creadora de empleo (JCE).
“Poniéndolo a disposición”:
La inversión EB-5 debe destinarse a la creación de empleo. La solicitante del programa de inversionistas EB-5 ( APR052018_05B7203) depositó capital en una cuenta de garantía bloqueada para una NCE que planeaba otorgar un préstamo a una JCE. Sin embargo, el memorando descriptivo del programa de la NCE y el contrato de préstamo no obligaban a la NCE a financiar el préstamo a la JCE, ni necesariamente a prestar la totalidad de la inversión de la solicitante. El USCIS denegó la solicitud de la inversionista, en parte, por no demostrar que su inversión se pondría a disposición de la JCE en su totalidad. Además, el proyecto de creación de empleo finalizó su construcción mientras los fondos de la solicitante aún se encontraban en la cuenta de garantía bloqueada, a la espera de la aprobación del formulario I-526. El USCIS se preguntó por qué la JCE seguiría necesitando sus $500,000 o cómo esos fondos generarían empleo. Sin un acuerdo de financiamiento puente, la solicitante no pudo demostrar cómo sus fondos podrían considerarse aún "en riesgo" en el sentido de que no se destinarían a la creación de empleo.
“Actividad empresarial”:
La JCE debe estar preparada para desplegar los fondos EB-5. El caso APR022018_01K1610 se refiere a una solicitud de aprobación del formulario I-526 ejemplar que el USCIS denegó inicialmente, en parte por considerar que no había pruebas suficientes de actividad comercial. Tras realizar una visita al sitio y no observar ninguna actividad de construcción, el USCIS dudó de que los fondos del inversionista estuvieran en riesgo al ser desplegados en una entidad activa generadora de empleo. En la apelación, el solicitante presentó pruebas de actividad comercial, incluyendo contratos de construcción, permisos de construcción, registros de inspección y recibos de pago. La AAO entonces coincidió en que "Por lo tanto, el solicitante demuestra que su proyecto ha emprendido una actividad comercial significativa y ha puesto en riesgo el capital EB-5".
“Oportunidad de ganancia”:
La inversión EB-5 en la NCE debe tener como propósito generar un retorno. En APR112018_01B7203 , la solicitante inversionista EB-5 firmó un acuerdo de sociedad limitada que no le otorgaba derechos sobre las ganancias de la sociedad. El acuerdo ofrecía a la inversionista un pago de intereses al vencimiento del préstamo entre la NCE y la JCE, pero solo a opción y discreción exclusiva del socio general, y de fuentes no especificadas. USCIS denegó la solicitud. “La posibilidad discrecional de retorno que no está relacionada con la inversión no cumple con el requisito reglamentario de capital en riesgo… Un retorno de la inversión debe ser tanto el propósito de la inversión como derivarse de la inversión subyacente”. Por otro lado, no existe ningún requisito EB-5 sobre cuán rentable debe ser una inversión. En MAY182017_01B7203 , USCIS intentó denegar la solicitud porque los términos de la inversión parecían excluir cualquier posibilidad de que la inversionista EB-5 recuperara su inversión en el futuro previsible. La AAO no estuvo de acuerdo, argumentando que: “Ni la ley ni el reglamento sugieren que debamos evaluar si una inversión en particular es conveniente para el inversionista, sino únicamente que constituye una inversión de capital de riesgo en la NCE. Dado que el solicitante no tiene garantizada una rentabilidad y los diversos acuerdos obligan a la JCE a distribuir las ganancias, el expediente establece un riesgo tanto de pérdida como de ganancia”. (Por supuesto, el inversionista debe evaluar por sí mismo si la inversión es conveniente. La cuestión es que el momento y el monto de las ganancias no son competencia del USCIS).
“Riesgo de pérdida”:
No se puede garantizar el retorno de una inversión EB-5. En 2018, las opciones de compra se convirtieron en un caso de prueba para determinar qué se puede considerar un retorno garantizado que indique un acuerdo de deuda prohibido entre el inversionista EB-5 y la NCE. La inversionista EB-5 solicitante en el caso Matter of CF- vio inicialmente denegada su solicitud I-526 porque el acuerdo de sociedad limitada de la NCE contenía una cláusula que permitía al socio general, a su entera discreción, notificar a la inversionista su deseo de recomprar su participación a un precio igual a todos los rendimientos preferentes acumulados y no pagados y al 100 por ciento de las aportaciones de capital de la inversionista a la NCE. La AAO desestimó inicialmente la apelación de CF- ( JAN172018_10B7203 ), coincidiendo con el USCIS en que la solicitante "no demostró que correría el riesgo de sufrir una pérdida en su inversión consistente con una participación accionaria". La cuestión pasó entonces al tribunal de distrito, donde el juez dictaminó que una opción de compra no es un acuerdo de deuda cuando carece de esta característica esencial de la deuda: el derecho contractual del acreedor a recibir una cantidad específica de dinero del deudor en un momento determinado. El USCIS revisó el Manual de Políticas EB-5 en octubre de 2018 para especificar que una cláusula de rescate en el acuerdo entre el inversor EB-5 y la NCE crea un acuerdo de deuda inadmisible si es (a) obligatoria o (b) ejercitable por el inversor, pero no necesariamente problemática si es ejercitable por la NCE. "El USCIS generalmente desaprueba las cláusulas de rescate que indican una intención preconcebida de salir de la inversión lo antes posible, y señala que un tribunal de distrito ha establecido el límite en si el inversor tiene el derecho al reembolso". La AAO reabrió entonces la apelación de Matter of C-F y aprobó su petición ( MAY302019_01B7203 ).
Preguntas de diligencia debida para el programa EB-5
La debida diligencia en una oferta EB-5 debe considerar el requisito de riesgo. Algunas preguntas que conviene formular al revisar los documentos de la transacción y los planes de negocio:
- ¿El acuerdo de oferta de NCE o el acuerdo de sociedad limitada ofrece al inversor EB-5 términos compatibles con una participación accionaria?
- ¿El plan de negocios y la oferta demuestran que el inversor EB-5 tiene posibilidades tanto de obtener ganancias como de sufrir pérdidas con la inversión?
- ¿La oferta de NCE garantiza al inversor EB-5 una tasa de retorno o un activo que pueda contabilizarse dentro del monto de inversión elegible?
- ¿Los documentos transaccionales obligan a la NCE a poner a disposición de la JCE la totalidad de la inversión EB-5? ¿Reducirían las comisiones la cantidad de capital que recibe la JCE?
- ¿Muestra el plan de negocios cómo y cuándo JCE desplegará la totalidad del capital EB-5?
- ¿Demuestra el plan de negocios que el proyecto de creación de empleo está bien encaminado hacia su implementación y que está preparado para avanzar con los fondos EB-5?
Estas preguntas corresponden a la etapa I-526. El Manual de Políticas actual del USCIS extiende el requisito de riesgo hasta la etapa I-829, exigiendo al inversionista que demuestre que “los fondos requeridos estuvieron en riesgo durante todo el período de residencia permanente condicional del solicitante en los Estados Unidos”. Esto plantea la compleja cuestión de la reinversión, tema que abordaremos en otra publicación del blog.
